Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Avril 2019 - n°445 - 142
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E
OPEN DATA
Comment l'open data butte
sur le secret des affaires
Dans une décision du 25 octobre 2018, la CADA a considéré
que la communication de listes des dispositifs médicaux
ayant ou non obtenus le marquage CE « serait susceptible de
porter atteinte au secret des affaires ». Analyse de la décision.
L
e 25 octobre 2018, la CADA
a rendu un avis qui n'est
pas demeuré inaperçu. La
Commission
d'accès
aux
documents
administratifs,
rouage
essentiel de l'accès et de la réutilisation
des données publiques, n'a pas l'habitude
d'être ainsi propulsée sur l'avant-scène.
Il fallait des investigations internationales très médiatisées pour cela1.
Engagée dans l'enquête « Implant
Files » menée par le Consortium international des journalistes d'investigation,
une journaliste du Monde a en effet
saisi la CADA à la suite du refus opposé
par le directeur du Laboratoire national
de métrologie et d'essais (LNE) à sa
demande de communication, d'une part
de la liste des dispositifs médicaux ayant
obtenu le marquage CE audit laboratoire
et d'autre part, de la liste des dispositifs
médicaux auxquels ce même laboratoire
avait refusé d'accorder le marquage CE.
Après avoir exposé que le LNE et sa filiale,
la société G-MED, doivent être regardés
comme chargés d'une mission de
service public au sens de l'article L. 300-2
du code des relations entre le public et
l'administration et qu'en conséquence,
ils sont tenus de communiquer les
documents
administratifs
qu'ils
détiennent, la CADA considère qu'en
l'espèce, cette communication « serait
susceptible de porter atteinte au secret
des affaires » protégé par le 1° de l'article
L.311-6 du même code 2.
La CADA a aussi estimé que la communication de la liste des organismes qui
n'avaient pas obtenu le marquage CE
était de nature à faire « apparaître le
comportement d'un fabricant dans des
conditions susceptibles de lui porter
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préjudice », circonstance qui, selon le
même texte, permet également d'écarter
la demande de communication.
C'est le premier motif de refus qui a suscité
les vives critiques que nous connaissons
et qui fait l'objet de la présente note.
Restituer à la décision de
la CADA sa portée exacte
Il s'agit de la première tâche de tout
commentaire d'une décision, fut-elle
seulement d'une autorité administrative
indépendante. Sommes-nous face à un
nouveau scandale comparable à celui du
Mediator, à l'occasion duquel l'opacité et
la complexité de l'accès aux données de
santé et singulièrement à celles hébergées
dans l'ancien Sniiram3, a particulièrement été mis en cause ?
Cette décision de la CADA est-elle de
nature à confirmer les craintes de ceux
qui ont dénoncé les risques créés par la loi
du 30 juillet 2018 sur le secret des affaires
pour la liberté d'expression ?4 Il nous faut
répondre par la négative.
C'est l'un des aspects méconnus de cette
réforme que la décision commentée
met en lumière. En effet, la nouvelle loi
a discrètement toiletté l'article L.316-6
du code des relations entre le public
et l'administration. Celui-ci prévoyait,
jusqu'à sa date d'entrée en vigueur, que
n'étaient communiquables « qu'à l'intéressé les documents administratifs : 1°
Dont la communication porterait atteinte
[...] au secret en matière commerciale et
industrielle, lequel comprend le secret des
procédés, des informations économiques
et financières et des stratégies commerciales ou industrielles [...] » 5.
Depuis l'entrée en vigueur de la loi du
30 juillet 2018, les mots « secret en matière
EXPERTISES Avril 2019
commerciale et industrielle » ont été
remplacés par « secret des affaires »,
le reste du texte de l'article étant sans
changement. Secret en matière commerciale et industrielle hier et secret des
affaires aujourd'hui : la nouvelle formulation est peut-être légèrement plus large, et
encore, mais il est clair qu'il n'y a pas de
révolution.
Aujourd'hui comme hier donc, le
secret des affaires est bien un obstacle
à la communication des informations
publiques, tout comme la protection de
la vie privée, du secret médical ou des
données personnelles.
Outre cette retouche mineure, la loi sur
le secret des affaires prévoit par ailleurs
un double dispositif bien plus ambitieux,
destiné à concilier les intérêts légitimes
du titulaire du secret et ceux, tout autant
légitimes, de celle des parties qui, en
raison de sa mission ou pour sa défense,
doit pouvoir accéder aux informations et
documents protégés.
D'une part, toute atteinte au secret des
affaires est susceptible d'engager la
responsabilité civile de son auteur et
pourra également donner lieu à une
procédure visant à empêcher ou à
faire cesser une telle atteinte6. D'autre
part, la loi prévoit qu'à l'occasion d'une
instance relative à une atteinte au secret
des affaires, celui-ci n'est pas opposable
lorsque l'obtention du document, son
utilisation ou sa divulgation est intervenue, soit « pour exercer le droit à la liberté
d'expression et de communication, y
compris le respect de la liberté de la presse,
et à la liberté d'information » soit « pour
révéler, dans le but de protéger l'intérêt
général et de bonne foi, une activité
illégale, une faute ou un compor-
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