Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Novembre 2018 - n°440 - 383
Doctrine
Information
Un secret des affaires
bien gardé ?
La notion de secret des affaires est désormais consacrée
par la loi du 26 juillet 2018. Elle peut recouvrir des informations non technologiques (informations commerciales
stratégiques, modèles économiques, plans d'affaires, plan
de développement, analyses de données...) mais aussi des
innovations technologiques pour lesquelles un dépôt de
brevet n'a pas été possible ou souhaité ou qui ne sont pas
protégeables par le droit d'auteur, comme les algorithmes.
Explications et mesures à prendre.
P
ar
une
décision
du
26 juillet 20181, le Conseil constitutionnel a validé la loi relative
à la protection du secret des
affaires du 30 juillet 20182, permettant
au législateur français de transposer
la directive européenne 2016/943 sur les
secrets d'affaires3. Le livre Ier du code
de commerce est ainsi complété par
un titre V intitulé « De la protection du
secret des affaires », constitué par ses
articles L151-1 et suivants.
Le secret des affaires a depuis de
nombreuses années fait l'objet de
projets et propositions de loi4, lesquelles
n'ont jamais abouti. Dans son avis du
15 mars 20185, le Conseil d'Etat avait
par ailleurs précisé que la protection
du secret des affaires relevait « de
l'application jurisprudentielle des règles
de droit commun de la responsabilité
civile ou de certaines infractions pénales
qui ne permettent d'appréhender
qu'imparfaitement les atteintes portées
au secret des affaires », et ce sans
définition légale de la notion.
Aussi, comment expliquer l'adoption
de la loi du 30 juillet dernier alors que
les discussions relatives à la protection
du secret des affaires étaient toujours
aussi âpres ? C'est à une époque où
l'exigence de transparence se fait de
plus en plus forte que la protection du
secret des affaires a été consacrée. La
protection du savoir-faire et des secrets
d'une entreprise peut trouver sa raison
d'être dans le cadre de la protection de
l'intérêt général économique. Toutefois,
cette protection ne saurait justifier une
atteinte disproportionnée aux libertés
fondamentales. Tout l'enjeu de cette loi
sur la protection du secret d'affaires a
donc été de trouver un équilibre entre
le besoin de secret d'une entreprise
et les risques inhérents à un tel secret
dans le cadre de la sauvegarde et de la
préservation des libertés fondamentales
(liberté de la presse, liberté d'expression,
liberté de l'information...).
Par cette nouvelle loi, la notion
de « secret », déjà présente dans la
législation nationale, a été harmonisée.
Jusqu'alors, elle n'existait que de manière
éparse. Désormais, le « secret industriel et commercial » auquel il était fait
référence dans le code de commerce, le
code de l'environnement6 ou encore le
code des relations entre le public et l'administration7 est remplacé par « secret
des affaires ». De même, quant à la
production des preuves dans le cadre
d'une action en contrefaçon relative à un
brevet portant sur un procédé d'obtention
EXPERTISES NOVEMBRE 2018
d'un produit, le code de la propriété intellectuelle prévoit que les intérêts légitimes du défendeur pour la protection
de ses secrets « des affaires » sont pris
en considération, désignés auparavant
comme des « secrets de fabrication et de
commerce »8
Dans ce cadre, revenons sur la notion
de « secret des affaires » légalement
consacrée (I) avant d'envisager les
exceptions à la protection (II) ainsi que
les mesures de protection à mettre en
place (III).
Que désigne la notion de
« secret des affaires » ?
La définition du secret des affaires
dans la directive9 s'inspire de l'accord
sur les aspects des droits de propriété
intellectuelle qui touchent au commerce,
dit accord « ADPIC »10. La loi reprend
cette définition en prévoyant trois critères
cumulatifs pour qu'une information
puisse bénéficier de la protection au titre
du secret des affaires11 :
■■ « Elle n'est pas, en elle-même ou
dans la configuration et l'assemblage
exacts de ses éléments, généralement
connue ou aisément accessible pour
les personnes familières de ce type
d'informations en raison de leur
secteur d'activité » ;
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