Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 337

de la Directive secret d'affaires,
rappellent que le texte ne doit pas
être attentatoire aux droits et libertés reconnus par ailleurs par l'Union
européenne.
Cette difficulté passée, la Directive
secret d'affaires doit être vue comme
un instrument visant à faciliter la
protection des actifs intellectuels des
entreprises en Europe sur le plan
civil14.
Elle pose les bases, parfois fort détaillées de cette protection, en instituant :
■ une définition du secret d'affaires,
■ une liste d'actes considérés
comme licites et illicites pour l'obtention, la divulgation et l'utilisation du
secret d'affaires,
■ des principes applicables en
matière de recours contre des actes
illicites d'appropriation de secret
d'affaires et ;
■ un régime d'indemnisation
spécial.
La Directive secret d'affaires s'inspire
pour cela largement de l'article 39 de
l'ADPIC qui considère les secrets d'affaires comme des droits de propriété
intellectuelle, échappant de ce fait
au principe de libre circulation des
marchandises. Les études montrent
cependant que les Etats membres n'ont
pas adhéré au principe avec la même
force. La doctrine et les juges restent
également réservés sur la question15.
La Directive secret d'affaires ne règle pas
elle-même cette difficulté car si ses considérants distinguent toujours droits de
propriété intellectuelle et secret d'affaires16
et excluent l'application de la directive
relative au respect des droits de propriété
intellectuelle17 (ci-après, la Directive sur la
protection de la propriété intellectuelle)16,
laquelle harmonise les recours et sanctions applicables en cas d'atteinte à un
droit de propriété intellectuelle, les justifications d'une telle protection sont pourtant celles rencontrées en matière de droit
de la propriété intellectuelle19.
Cette ambiguïté entre secret d'affaires et
droit de propriété intellectuelle se constate
d'autant plus à l'examen de la notion
même de secret d'affaires et à l'occasion
de l'étude de l'étendue de la protection
qui lui est accordée par la directive (I).
Cela étant, les difficultés engendrées par
cette ambigüité sont gommées à l'examen des recours et sanctions prévues par
le texte (II).

I. UNE PROTECTION
ÉTENDUE À UN LARGE
ÉVENTAIL D'INTÉRÊTS
La notion de secret, en ce qu'elle
recouvre une grande diversité d'éléments est une notion accueillante (A).
Dès lors que le secret est reconnu il
bénéficie d'une protection très étendue (B).

A. Une notion de secret
d'affaires accueillante
La notion de secret d'affaires est définie à l'article 2 de la directive. Cette
notion recouvre toutes les informations dont il peut être prouvé qu'elles
satisfont aux trois critères cumulatifs
suivants :
■ a) Elles sont secrètes en ce sens
que, dans leur globalité ou dans
la configuration et l'assemblage
exacts de leurs éléments, elles ne
sont pas généralement connues des
personnes appartenant aux milieux
qui s'occupent normalement du genre
d'informations en question, ou ne leur
sont pas aisément accessibles,
■ b) elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes,
■ c) elles ont fait l'objet, de la part
de la personne qui en a le contrôle
de façon licite, de dispositions
raisonnables, compte tenu des
circonstances, destinées à les garder
secrètes.
La condition pointée en a) permet de
protéger un secret dès lors que celuici est connu par un petit nombre de
personnes. Le secret est relatif. Il
n'a pas à être détenu par une seule
personne pour bénéficier de la protection accordée par la directive.
Certains auteurs, en France, ont
souligné le caractère objectif de cette
condition20 mais il semble que cette
apparente objectivité cache en fait
un critère subjectif. En effet, comment
apprécier la notion de « généralement connues » et de « milieux qui
s'occupent normalement du genre
d'information en question », surtout
si l'information en question peut être
considérée comme secrète dans un
milieu et non dans un autre ? Certains
auteurs ont fait valoir que ce critère
peut créer un risque de « secret des
affaires autoproclamé ». Notons enfin
que ce critère est sensiblement différent de celui traditionnellement exigé
en matière de propriété intellectuelle,

EXPERTISES OCTOBRE 2016

matière dans laquelle la condition
de nouveauté ou d'apport créatif est
exigée pour que le bénéfice de la
protection soit accordé21.
On peut également s'interroger sur la
notion de valeur commerciale reprise
au b) de la définition. Sur ce point, la
Directive secret d'affaires a fait l'objet
de quelques modifications. La version
initiale n'avait pas apporté de précisions sur la notion de valeur commerciale, manque auquel la Directive
secret d'affaires dans sa version finale
remédie, puisque le considérant 14 du
texte précise que : « Par ailleurs, ces
savoir-faire ou informations devraient
avoir une valeur commerciale, effective ou potentielle. Ces savoir-faire ou
informations devraient être considérés comme ayant une valeur commerciale, par exemple lorsque leur obtention, utilisation ou divulgation illicite
est susceptible de porter atteinte aux
intérêts de la personne qui en a le
contrôle de façon licite en ce qu'elle
nuit au potentiel scientifique et technique de cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses
positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle ».
Cet éclairage montre que le secret
d'affaires inclut non seulement le traditionnel savoir-faire22 et autres informations de nature technique mais
également bien d'autres éléments de
nature commerciale (dans lesquels il
peut être inclus les listes de clients ou
encore les techniques de ventes). La
diversité des types de secrets protégés
et leur vocation à protéger les intérêts
économiques laisse penser que le
droit de la propriété intellectuelle n'est
pas aussi accueillant car tant le droit
d'auteur que le droit de la propriété
industrielle ne protège que certains
types d'éléments, et en excluent
d'autres alors que ces derniers ont un
intérêt économique pour l'entreprise23.
Enfin, le critère de « dispositions
raisonnables » visé au c) mérite également d'être commenté. Si l'absence de
précisions laisse les entreprises libres
de juger de la pertinence des mesures
appropriées à prendre en matière
de protection de secrets d'affaires, il
semble que le manque de précision
est contraire à l'objectif d'harmonisation recherché par la directive en ce
qu'il peut conduire à des divergences
d'appréciation.

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Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417

Couverture
Editorial & Sommaire
MAGAZINE RÉSEAUX SOCIAUX : ENTRE MODÉRATION ET CENSURE
INTERVIEW PRÉVENIR LES DÉRIVES DES PROJETS INFORMATIQUES
DOCTRINE
CYBERCRIMINALITÉ : RÉSEAUX ET «BOTS» SOCIAUX, DU MEILLEUR ATTENDU AU PIRE À CRAINDRE
SECRET D’AFFAIRES : TOUT EST QUESTION DE MESURE !
CYBERSÉCURITÉ : LA DIRECTIVE SRI, VERS UN CADRE HARMONISÉ ?
DONNÉES PERSONNELLES : L’IMPACT DU GDPR SUR LES ÉDITEURS DE LOGICIEL
DROIT SOCIAL : LE SMS DANS LE CONTENTIEUX PRUD’HOMAL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - Couverture
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - Editorial & Sommaire
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - MAGAZINE RÉSEAUX SOCIAUX : ENTRE MODÉRATION ET CENSURE
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 317
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 318
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 319
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 325
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - INTERVIEW PRÉVENIR LES DÉRIVES DES PROJETS INFORMATIQUES
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 329
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - CYBERCRIMINALITÉ : RÉSEAUX ET «BOTS» SOCIAUX, DU MEILLEUR ATTENDU AU PIRE À CRAINDRE
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Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - CYBERSÉCURITÉ : LA DIRECTIVE SRI, VERS UN CADRE HARMONISÉ ?
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 346
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - DONNÉES PERSONNELLES : L’IMPACT DU GDPR SUR LES ÉDITEURS DE LOGICIEL
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 348
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - 349
Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2016 - n°417 - DROIT SOCIAL : LE SMS DANS LE CONTENTIEUX PRUD’HOMAL
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