Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Septembre 2016 - n°416 - 306

doctrine

Droit d'auteur

La preuve de l'originalité
d'un logiciel, élément indispensable
lors d'une action en contrefaçon

a protection accordée par le
droit d'auteur découle de la seule
création de l'œuvre. Elle n'est
soumise à aucun enregistrement
constitutif de droits contrairement aux
brevets et marques. Néanmoins, elle ne
revêt pas un caractère automatique et ne
s'applique pas à toutes les créations. Ces
dernières doivent remplir les conditions
nécessaires pour être qualifiées d'œuvre
de l'esprit et ainsi bénéficier de la protection du droit d'auteur. Or les demandeurs, lors d'action en contrefaçon, ont
tendance à négliger ce point et estiment
assez souvent comme acquis la qualité
d'œuvre de l'esprit. Les juges du fond,
mais également la Cour de cassation,
rappellent de plus en plus souvent qu'il
appartient aux demandeurs de démontrer que l'œuvre qu'ils estiment contrefaite répond aux exigences de protection,
à savoir être mise en forme et être originale. C'est principalement la condition
d'originalité qui est au centre des débats,
l'exigence de mise en forme étant rarement contestée par les parties adversaires. C'est ainsi que le TGI de Lille a
débouté une société d'édition de logiciels
et son représentant de leurs demandes
en contrefaçon de logiciel à l'encontre
du conseil général (aujourd'hui appelé
conseil départemental) de l'Eure dans un
jugement du 26 mai 2016 (voir P. 308).
En l'espèce, les demandeurs reprochaient à l'organisme public d'avoir
divulgué l'architecture de leur logiciel
au sein d'un appel d'offres, ainsi que
son mode opératoire et le savoir-faire
dont ils avaient fait preuve dans la
conception de ce dernier. Cet appel
d'offres était motivé par la volonté du conseil général de l'Eure, qui
utilisait alors le logiciel mis au point
par les demandeurs, de s'équiper
d'un nouveau programme informatique d'archivage reprenant les
fonctionnalités du logiciel en cause

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et répondant à des besoins complémentaires. Afin de démontrer l'originalité de leur logiciel, les demandeurs
avaient joint aux débats un «rapport
technique informatif» établi par un
expert informatique près de la cour
de Nîmes. Or les juges ont estimé que
ce rapport ne permettait pas d'établir l'originalité du logiciel et qu'aucun élément de preuve n'avait été
joint aux débats afin de permettre au
tribunal d'établir ou non l'originalité
du logiciel. En effet, les codes sources
du programme n'ont pas été communiqués afin de pouvoir les examiner.
Or, comme le rappelle le TGI de Lille,
l'article 146 du nouveau code de procédure civile interdit aux juges d'ordonner une mesure d'instruction « en vue
de suppléer la carence de la partie
dans l'administration de la preuve ».
Cette décision rappelle donc aux titulaires de droits qu'il est important de
bien préparer son dossier et notamment d'apporter des éléments de
preuve substantiels afin de pouvoir
faire face à un débat technique qui
mette en avant le caractère original
de leur programme informatique.

L'originalité d'un logiciel,
condition de sa protection par
le droit d'auteur
Le code de la propriété intellectuelle
ne mentionne l'originalité, comme
condition de protection, qu'au sein de
l'article L.112-4 relatif aux titres des
œuvres. Mais la jurisprudence et la
doctrine l'ont étendue à l'ensemble des
œuvres de l'esprit susceptibles d'être
protégées par le droit d'auteur. Une
œuvre ne peut être protégée par le droit
d'auteur que si elle est originale. Cette
condition prétorienne ne doit pas être
confondue avec la nouveauté. Elle s'entend généralement comme l'empreinte

EXPERTISES SEPTEMBRE 2016

de la personnalité de l'auteur. Cette définition convient parfaitement aux œuvres
dites des beaux-arts. Mais l'ouverture
du droit d'auteur aux œuvres d'arts
appliqués, aux logiciels et aux bases de
données a amené les juges à adapter
cette condition aux particularités de ces
œuvres.
L'arrêt Pachot rendu le 7 mars 1986 par
l'assemblée plénière de la Cour de
cassation est à l'origine de la conception plus objective de l'originalité. Il a
mis en évidence deux éléments qui
permettent de déterminer le caractère
original ou non d'un logiciel, à savoir
un apport intellectuel et un effort
personnalisé. Un apport intellectuel
signifie que l'auteur du logiciel ne s'est
pas contenté de suivre des instructions et d'appliquer un simple savoirfaire mais qu'il a été au-delà. Il a mis
en évidence le ou les problèmes que
devait résoudre son programme et
y a apporté des réponses grâce à un
travail intellectuel et une réflexion de sa
part. Un effort personnalisé concerne
la manière dont l'auteur du logiciel a
résolu les problèmes auxquels le logiciel devait répondre. Il a effectué des
choix qui traduisent une façon personnelle d'aborder le développement.
Cette conception subjective de
l'originalité d'un logiciel semblait
acquise jusqu'à la décision rendue
le 27 mai 2008 par la Cour de cassation. Au sein de cette dernière, la Cour
de cassation avait mis en avant une
conception subjective de l'originalité
en exigeant des juges du fond qu'ils
recherchent l' « effort créatif portant
l'empreinte de la personnalité » des
auteurs. En choisi sant cette expression, elle faisait volontairement référence à la définition classique de
l'originalité et remettait donc en cause
une approche objective qui semblait
pourtant acquise pour les logiciels,

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