Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 339

smartphone mis à la disposition de
l'employeur ou non et selon que cet
outil est, dans ce dernier cas, connecté ou non au système d'information de
l'entreprise.

LES FORMALITÉS
L'information préalable
Comme indiqué en introduction, dans
le cadre de la mise en œuvre de ce
type de contrôle, aucune formalité particulière ne doit être réalisée
par l'employeur auprès des salariés
et des instances représentatives du
personnel. Par ailleurs, dès lors que
l'employeur a effectué une déclaration
normale auprès de la Cnil concernant
les traitements relatifs à la gestion du
personnel (incluant les traitements
réalisés à des fins de sécurité du SI),
il n'y a pas lieu de procéder à une
déclaration spécifique pour ce type
de contrôle. Il peut même s'agir d'une
déclaration simplifiée (norme simplifiée n°46), si les outils utilisés par les
salariés ne sont que ceux qui sont mis
à leur disposition par l'employeur (la
pratique du Bring You Own Device
n'entrant pas dans le périmètre de
la norme simplifiée n°46).

Le constat d'huissier
Il ressort des termes de l'article 9
du code de procédure civile que :
« Il incombe à chaque partie de prouver
conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».
Dans l'optique de rapporter la preuve de
la faute du salarié, il est recommandé à
l'employeur d'avoir recours à un huissier,
afin de faire constater le manquement
considéré. Il est également possible sur
le fondement de l'article 145 du nouveau
code de procédure civile d'obtenir, par
voie de requête, une ordonnance du
juge autorisant l'huissier à accéder à
certaines données ou certains contenus.
En effet, il ressort des termes de cet
article que « S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant
tout procès la preuve de faits dont
pourrait dépendre la solution du litige,
les mesures d'instruction légalement
admissibles peuvent être ordonnées à la
demande de tout intéressé, sur requête
ou en référé ». C'est ainsi sur le fondement de cet article qu'un employeur, qui
suspectait un salarié de se livrer à des

manœuvres déloyales, a obtenu du juge
une ordonnance autorisant un huissier de justice à accéder aux données
contenues dans l'ordinateur mis par
lui à la disposition dudit salarié et à
prendre connaissance, pour en enregistrer la teneur, des messages électroniques échangés par l'intéressé avec
deux personnes identifiées étrangères
à l'entreprise15. Dans l'affaire opposant
la société Newedge et la société GFI,
la première société avait obtenu également du juge l'autorisation de faire
procéder à un constat d'huissier16.
Dans une décision récente rendue le
7 mai 2015, la cour d'appel de Paris
est venue préciser que si le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas
à démontrer l'existence des faits qu'il
invoque « puisque cette mesure in
futurum est destinée à les établir »,
il doit en revanche « justifier d'éléments
rendant crédibles ses suppositions ».
Dans cette espèce, la juridiction du
second degré a prononcé la rétraction
de l'ordonnance qui avait ordonné la
désignation de l'huissier de justice, au
motif que l'employeur ne justifiait pas
d'un motif légitime à la mesure demandée, dès lors qu'il n'y avait pas « d'indices suffisants pour rendre crédibles
les soupçons allégués de concurrence
déloyale et plus précisément la supposition subséquente d'une soustraction
frauduleuse et d'un détournement de
fichiers informatiques ».

LES OUTILS
D'ENCADREMENT ET
DE RÉGULATION
Plusieurs outils sont traditionnellement
utilisés dans l'optique d'encadrer les
usages de ces outils de communication
électronique et autres périphériques.
On pense bien entendu au contrat
de travail et au règlement intérieur.
La charte informatique (complétée
d'un document relatif à la politique
de sécurité en vigueur dans l'entreprise) peut également jouer un rôle
essentiel, en ce qu'elle peut notamment fixer les règles d'utilisation par
type d'outils (personnels ou professionnels). Compte tenu des problématiques susvisées, il pourrait être inséré
également dans cet outil juridique les
règles de contrôle que l'employeur
entend mettre en place, notamment si

EXPERTISES OCTOBRE 2015

celles-ci ont vocation à restreindre ses
prérogatives. Ce serait le cas si l'employeur décidait, sous réserve que les
salariés aient l'obligation de marquer
comme « professionnels » tous les
fichiers qui le sont, de s'interdire de
consulter, dans les outils personnels
connectés au SI de l'entreprise, les
contenus autres que ceux marqués
comme étant « professionnels ».

Sabine SAINT SANS
Associé droit social

Alexandre FIEVEE
Avocat of counsel
Derriennic Associés
Notes
(2) Cass. soc., 26 avril 2006.
(3) Cass. soc., 15 mai 2001, 99-42937.
(4) Cass. soc., 23 mai 2007, 06-43209.
(5) Cass. ple., 7 janvier 2011, 09-14316.
(6) Cass. soc., 16 mai 2013, n° 12-11866 ;
26 juin 2012, n° 11-15310 ; 21 octobre 2009, n°
07-43877 ; 18 octobre 2006, n° 04-48025 .
(7) Cass. soc., 17 mai 2005, n° 03-40017.
(8) Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-17818.
(9) Cass. soc., 2 février 2011, n° 09-72449 ;
5 juillet 2011, n° 10-17284 : ainsi si l'employeur
peut consulter le message, il ne s'en prévaloir
que si le courrier est en rapport avec l'activité
professionnelle du salarié ; pour établir un tel
rapport, les juges s'appuie principalement sur
le contenu du courrier. ; Ainsi dans l'arrêt du
2 février 2011, la Cour a considéré que le courrier envoyé via la messagerie professionnelle
par un salarié à une collègue (également sa
compagne) et qui comportait des propos irrespectueux à l'égard de son supérieur hiérarchique « était en rapport avec l'activité professionnelle du salarié ».
(10) Cass. soc., 2 février 2011, n° 09-72449 ;
5 juillet 2011, n° 10-17284.
(11) Cass. soc., 12 février 2013, n° 11-28649 ;
dans cette affaire, il était reproché à un salarié
d'avoir enregistré sur sa clé USB des informations confidentielles concernant l'entreprise et
des documents personnels de collègues et du
dirigeant de l'entreprise.
(12) Cnil, Fiche pratique, BYOD : quelles sont
les bonnes pratiques ?, 19 février 2015.
(13) Cass. soc., 11 févirer 2009, n° 07-42068 :
dans cette affaire, il était reproché à cette salariée d'avoir volé du matériel appartenant à
l'entreprise.
(14) Cass. soc., 23 mai 2012, n° 10-23521 : dans
cette affaire, il était reproché à cette salariée d'avoir enregistrer des conversations
téléphoniques qui se déroulaient au sein de
l'entreprise.
(15) Alexandre Barège et Bernard Bossu, Les
TIC et le contrôle de l'activité du salarié, JCP
Social, 8 octobre 2013, 1393.
(16) Cass. soc., 23 mai 2007, 05-17818.
(17) Cass. soc., 10 février 2015, 13-14779.

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