Expertises des Systèmes d'information - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - Octobre 2015 - n°406 - 336

doctrine

Droit social
Le contrôle par l'employeur des
outils numériques du salarié
Compte tenu de l'intégration dans l'entreprise
par les salariés, eux-mêmes, de nouveaux outils
de communication électronique et autres périphériques
et de leur utilisation à des fins professionnelles, de la
généralisation des échanges - y compris professionnels par sms et de la grande diversité des données que peuvent
stocker ces outils (comme les données de localisation),
il est légitime de se demander si les règles traditionnelles
dégagées par la jurisprudence depuis l'arrêt Nikon sont
toujours applicables.

E

n pratique, le contrôle des
salariés par l'employeur peut
revêtir deux formes.

D'une part, l'employeur peut décider
de mettre en place un dispositif spécifique de surveillance qui lui permettra,
le cas échéant, d'établir la preuve d'un
éventuel comportement fautif d'un ou
plusieurs de ses salariés. Il peut s'agir,
selon les cas et selon les besoins :
d'un dispositif de vidéosurveillance,
d'un dispositif de géolocalisation, d'un
dispositif de cybersurveillance, d'un
dispositif d'enregistrement et d'écoute
des conversations téléphoniques ou
encore d'un dispositif biométrique
de contrôle des entrées et des sorties.
Dans le cadre du déploiement de ce
type de dispositif, l'employeur se doit,
en application du principe de loyauté,
de réaliser en amont certaines formalités d'information auprès notamment
des salariés et des instances représentatives du personnel, ainsi que des
formalités déclaratives auprès de la
Cnil, faute de quoi l'élément de preuve
obtenu au moyen de ce dispositif pourrait être considéré comme déloyal
et illicite.
D'autre part, l'employeur peut aussi
décider de se constituer la preuve
du comportement fautif d'un de ses
salariés, sans pour autant mettre

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en place un dispositif spécifique de
surveillance. Dans un tel cas de figure,
il n'est pas obligatoire pour l'employeur
d'informer préalablement le salarié concerné de sa démarche, ni les
instances représentatives du personnel. Ainsi, « la simple surveillance d'un
salarié faite sur les lieux du travail par
son supérieur hiérarchique, même
en l'absence d'information préalable
du salarié, ne constitue pas en soi un
mode de preuve illicite »1. La solution
est la même lorsque cette surveillance
résulte de la seule utilisation de techniques connues et légitimes. Ainsi, ne
constitue pas un procédé de surveillance illicite, le fait de vérifier le relevé
des communications téléphoniques
d'un salarié fourni par l'opérateur
téléphonique et ce, quand bien même
une telle vérification n'aurait pas été
préalablement portée à la connaissance dudit salarié2. Par ailleurs, si
l'enregistrement d'une conversation
téléphonique privée, effectuée à l'insu
de l'auteur des propos invoqués, est un
procédé déloyal rendant irrecevable
en justice la preuve ainsi obtenue, il
n'en est pas de même de l'utilisation
par le destinataire des sms, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur3.
Rien n'interdit donc à l'employeur de
procéder à des contrôles ponctuels

EXPERTISES OCTOBRE 2015

et ce, sans formalité particulière préalable, dès lors que de tels contrôles ne
sont pas réalisés au moyen d'un procédé technique spécifique. C'est notamment le cas lorsqu'ayant des soupçons
sur le comportement d'un de ses salariés, l'employeur décide, par exemple,
de contrôler les messages électroniques envoyés par ce salarié à partir
de sa boîte professionnelle ou encore
les fichiers contenus dans le disque dur
de son ordinateur professionnel.
La question qui se pose, sur le plan
juridique, est de savoir quel est le périmètre de contrôle dont peut se prévaloir
l'employeur, qui pourrait être tenté de
contrôler le contenu de tous les outils de
communication électronique et autres
périphériques utilisés par le salarié
sur son lieu de travail et pas seulement
sa messagerie professionnelle ou ses
fichiers numériques. Une telle volonté
de l'employeur s'explique aisément au
regard notamment du volume et de la
diversité des contenus et des données
que ces outils et périphériques (clés
USB,
dictaphones,
smartphones,
tablettes, etc.) peuvent être amenés à
stocker. D'ailleurs en application du
principe de la liberté de la preuve en
matière prud'homale, tous ces contenus et données pourraient être aisément produits en justice, qu'il s'agisse
d'un écrit électronique (document
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